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公共政策既有易变性，亦有灵活性。

规则功利主义所强调的一个非常重要的论点是，以长期的预期功利为基础而建立起来的道德体系和社会制度应该能够培养出人们遵从它们的情感，但是，奴隶制作为一种社会制度并不能够培养出奴隶自觉遵从这种规范的道德情感。如上所述，双层功利主义有滑向直接的行为功利主义的危险，规则功利主义可以避免这种危险。

这一点在制度功利主义对于个人权利的保护上得到很好体现。一种最优的规范是被设计成最大化福利或善（因此是功利）的。在现实的情况中，我们并不能对所有合作都了如指掌，而只是为了追求自己更大的利益才参与合作，此时就可能会产生权利之间的相互冲突，这就要求制度和权利的确立，以对所有合作者都有利。基于对传统功利主义及其权利观所存在的缺陷的充分认识，当代功利主义、首先是双层功利主义对传统功利主义及其权利理论提出了很多颇有价值的修正。功利主义主张善的优先性，而功利就是善，权利的基础是功利。

如果承认这种可能性，即允许卖身为奴，就明显与我们现代社会所推崇的自由和平等的价值相背离，因此，传统功利主义的权利观是不合理的。更严重的问题是，这样的道德规范可能是不稳定的，因为短期的或者局部的功利可能会随着时间的变化或者空间的扩大而变得不再合理。以此观之，沃缪勒这样的解释方法一元论或绝对位阶秩序论，显得像一场掩耳盗铃式的逆袭。

他所质疑的是，法官们是否能担负起这样的信任;所顾忌的是，因为法院能力的不足，难免会导致弄巧成拙或得不偿失。沃缪勒相信，依据法官、立法和行政机关的实际能力和相互作用而展开的制度主义，能够指示法官在不确定状态和有限理性条件下必须就解释方法做出选择时，自我克制的形式主义解释是最佳选择。在当代自由主义法律理论中，法治被公认是一种尊重实质价值观的形式法治。既然法律解释理论已被终结，那么制度主义法律解释理论又能侧身何处?事实上，制度主义解释并没有解决那个元问题，而是通过形式主义策略直接抹掉 了那个问题，因为形式主义是反对法官解释法律的。

现代法律理论中的执牛耳者，例如哈特的实证主义、法律过程学派的目的解释、德沃金的整体性解释、曼宁的文本主义解释，都莫能例外。因此，不管是文本主义解释方法，还是意图论或目的论的解释方法，都没有规定性的优势地位。

  出处:《清华法学》2013年第5期 进入专题： 法律解释方法 制度能力 体制性影响 成本效益分析 。鉴于不同的解_方法代表了不同的价值取向，甚至会指向不同的乃至相反的结果。此处的形式主义有两种各自独立的含义，一是传统意义上的排除道德和政策考量;二是法院在操作层面上必须遵循的一种结果主义的解释策略，即制度意义上的形式主义。以致被揶揄介绍了一些有趣的新想法，但未能扎根于立法和行政过程，因此不可能在这片土壤中成长。

不过在形式(合理性)——实质(合理性)或确定性(法的安定性)——灵活性(合目的性)的分光镜中，沃缪勒的努力实际上是用一套复杂的成本效益分析方法，强调了法治观念中形式维度的排他性。然而，沃缪勒理论中基本性的、却又失之极端的观点远不止此，还有直接遵循法律文本会产生正确答案、(确定立法意图之际)参考越多的材料就越容易出错、法院应当服从于行政机关，不论有问题的法律文本是什么等等。〔25〕进而让人疑惑所谓的法律解释理论的制度转向，只是一场自说自话、不成功的视线转移。③唯有考察前述两种方法后，才能考虑目的评价性的方法

这些最高水平的学者似乎没有注意到，解释策略是要被法官而不是理论家们运用的，而法官始终是在一种制度性困局(institutional dilemma)中工作：法官必须在不确定和有限理性条件下选择某一特定解释方法，但他无法逃避，必须从中做出选择。昂格尔批判所谓的合理化法律分析预设或正当化了法官所扮演的支配型角色，但这种法律分析在实践中是不连贯的，它既不能确保法律的确定性，也不能完全消解法律的不法。

法律解释若过于关切实体价值或者动态化——且不论法官有无相应的资质——就可能引发漫无边际的争论，形式法的权威和形式法治也可能被规避或消解;若恪守法律的字面规定并视之为法律解释的排他性标准，例如采取沃缪勒式的立场，又会让法律逃避批判和改进，沦为无视社会需要和公民福祉的教条。那么为了赢得官司，他们也会选择做多手准备，而这无疑会增加诉讼成本。

但沃缪勒认为，关键是赋予法官更新法律的权力所支付的成本是否会带来值当的收益。比较而言，司法独立性和法官终身制，造成法官的信息不充分和问责缺位;二是从成本收益着眼，将复杂性解释从法院转手到更专业的行政机关，能降低整体的法律解释成本。二是非对称主义姿态下的能力评估失当——涅磐谬论，即对立法和行政机关能力的过度轻视或贬低，但对法院却持有一种不合理的、甚至是浪漫主义的乐观评价。〔13〕实际的做法通常与此相反：当法官面临不确定性和有限理性状态时，就像文本论和意图论主张的那样，他们会想尽各种办法来确定自己的选择，并且尽可能地显得理性。借用密尔形容功利主义之鼻祖边沁的一句话，执着于成本效益分析的沃缪勒及其理论，就像一位独眼的巨人。沃缪勒区分了三种司法决策场景：风险、不确定和无知。

通过细致的制度变量分析，沃缪勒论证了形式主义是应对经验直觉困境——不确定性和有限理性——的首选策略。对于自由主义法律理论而言，不管是彻底的实质化一例如昂格尔的政治化法律方法，还是沃缪勒式的纯粹形式主义，就本质而言都是一种自反性的法律理论，所以注定是不能成功的。

  出处:《清华法学》2013年第5期 进入专题： 法律解释方法 制度能力 体制性影响 成本效益分析 。倘若基于经验事实，能够最终证明文本主义会产生大量埃斯科里奇认可的法律更新，那么文本主义自身就是动态解释方法。

但这种理玲的贡献，最终也只限于此。在当代自由主义法律理论中，法治被公认是一种尊重实质价值观的形式法治。

这种尊重主要体现在两个阶段，首先是可以形式化的予以完全形式化，即通过民主的立法程序，以法律规则或具体权利的形式，对部分道德、政治和社会权利进行立法确认;其次是设立独立的司法机关，负责对既定的法律进行公平适用，以及在解释、完善法律时，对共识 价值予以关切和确认，以期对那些未完全形式化的(例如法律原则或宪法基本权利)和未能形式化的，在时机成熟时予以形式化。[22] Jonathan R, Siegel, Judicial Interpretation In the Cost-Benefit Crucible, 92 Minnesota Law Review，2007, p. 1. [23] 参见前注〔2〕，〔美〕阿德里安?沃缪勒书，第121、207页。〔20〕哲人曾言：认识前须对认识手段进行考量，以免受手段本身所限而进人认识之误区。但这显然是不充分的，因为诉诸于高层次价值时会出错是一回事，能不能从高层次价值诉求中推演操作性的解释规则，那是另一回事。

然而沃缪勒开篇就指出，主流立场至少潜在两个根本性错误：一是最优概念论左右下的过度哲学化，试图从民主、权威或整体性之类的髙层次概念出发，或者从与法律语言特征有关的抽象概念出发，推导操作性的最佳解释规则。制度分析不仅包括对法院在各种情形下的相对能力和缺陷都加以注意，还要求根据时间上的先后顺序评价解释方法的影响，考量解释结果在司法层级体系中的影响。

基于制度能力、体制性影响和成本效益分析，《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》主张：在法律文本明白而清晰时，解释应遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时，法院应服从立法或行政机关对法律文本的解释。因为只有一只眼睛，所以可以看得比任何人更远，但却无法看到其他人看到的一切。

[10] Richard A. Posner, Judges Writing Styles (and Do They Matter?)，62 University of Chicago Law Review，1995，pp. 1432 -1433. [11] Formalism是司法推理和法律解释理论中的一个关键词，其一般含义是将裁量性选择限定在法律规范之内(Choice Within Norms)，或者限定在法律规范之间(Choice Among Norms),参见 Frederick Schauer，Formalism, 97 Yale Law Journal, 1987?1988 ,第511、515页。为了防范于未然，就应最大限度地限制司法能动。

相应地，法律解释并不是考证发现，而是辩证地创造。〔26〕置身于这种两面性之中的法官，在依相对位阶顺序解释法律或者通过最佳化法律分析解释法律之际，的确可能借着解释之名上下其手。〔21〕如果制度主义解释理论存在硬伤或不周全的地方，那么症结可能存在于：①将法律解释或选择解释方法的问题化约为司法成本最小化的算术，不一定妥当;②运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估，不一定可靠;③对法院和行政机关的制度能力分析，不一定准确。[18] Colin Farrelly, The Institutional Theory of Legal Interpretation, 58 University of Toronto Law Journal f 2008,p. 217. [19] 参见前注〔14〕，WilliamlV.Eskridge 文。

沃缪勒据此指出，就埃斯科里奇的动态解释方法的可行性而言，必须考虑到那些非动态解释方法的体制性影响，是否会比动态解释方法的影响更好。但问题是，像民主、法治、平等、整体性这样高层次的价值目标，在操作意义上是否真的虚无缥缈?即便制度主义解释理论忽略了它们，但是并不代表它们不存在。

通过解读该案，沃缪勒展示了法院在利用立法史、适用目的解释方法时的局限：首先，尽管立法目的对于法律解释极重要，但对法院来说，判案时总会面临时间、信息和专业知识的限制，这就会导致法院误解立法史的含义;其次，立法史卷帙浩繁的特点，不仅增加了司法出错的风险，而且增大了查阅的成本。其次，最佳解释理论给了法官以裁量空间，但同时也施予了约束，因为解释方法所指引的法律范围，是可以减少解释的主观性和任意性的。

因此，必须斩断哪怕是一丝的追求完美的念想，而要直面无奈的现实，将次优作为一个预设的前提。对这套工具的分析运用，再次表明能稳定地供给次优结果的形式主义，是不确定状态下的最佳解释策略。